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Organismes professionnels : l’Autorité de la concurrence publie son étude thématique

Article Concurrence - Consommation - Distribution | 01/02/21 | 10 min. | Renaud Christol Marc-Antoine Picquier

Le 27 janvier 2021, l’Autorité de la concurrence (ci-après l’« Autorité ») a publié une étude thématique (ci-après l’ « Étude »), sur l’application des règles de concurrence aux organismes professionnels[1]. Cette Étude intervient au moment de la promulgation de la loi n°2020-1508 du 3 décembre 2020 portant diverses dispositions d’adaptation au droit de l’Union européenne en matière économique et financière (ci-après la loi « DDADUE »), issue de la transposition de la directive ECN+[2], qui vient notamment bouleverser le régime des sanctions applicables aux organismes professionnels.

Avant l’entrée en vigueur de cette loi, l’article L.464-2 alinéa 4 du code de commerce prévoyait un plafond de sanction de 3 millions d’euros pour les « contrevenants qui ne sont pas des entreprises », soit notamment les organismes professionnels.

Cette disposition, qui ne prenait pas en compte la puissance économique des membres de l’organisme professionnel, très souvent co-auteurs de l’infraction, ni le rôle d’élaboration des infractions joué par les organismes professionnels, est remplacée par un mécanisme beaucoup plus sévère.

Le plafond sera désormais identique à celui prévu pour les entreprises : 10 % du chiffre d’affaires mondial.

En outre, lorsque l’infraction commise par l’organisme professionnel a trait aux activités de ses membres, le plafond correspondra à la somme de 10% du chiffre d’affaires des membres actifs sur le marché concerné.

Les sanctions pécuniaires prononcées dans ce nouveau cadre suivront toujours les règles de détermination de droit commun : proportionnées à la gravité des faits reprochés, à l’importance du dommage causé à l’économie, à la situation des contrevenants et à une éventuelle réitération (selon la méthode exposée dans le communiqué de l’Autorité relatif à la méthode de détermination des sanctions pécuniaires du 16 mai 2011).

L’introduction de nouvelles actions spécifiques contre les membres de l'organisme professionnel est également possible, si l’organisme ne dispose pas des ressources financières suffisantes pour s’acquitter du montant de l’amende qui lui a été infligée.

Avec ces accroissements des risques pour les organismes professionnels et leurs membres, l’Autorité a souhaité publier une étude thématique qui rappelle dans quelle mesure le droit de la concurrence s’applique aux organismes professionnels et quels sont les principaux risques issus des missions de ces organismes.

L’Étude rappelle tout d’abord que les différentes missions des organismes professionnels (notamment fourniture de prestations de services et de conseils à leurs membres, diffusion des informations sur le marché auprès des membres ou diffusion des normes techniques et des bonnes pratiques) peuvent toutes être appréhendées par le droit la concurrence (prohibition des ententes anticoncurrentielles) dès lors que l’intervention de l’organisme vise à coordonner le comportement des membres ou à imposer aux membres un comportement identique dans des parties de leurs activités où ils devraient normalement déterminer seul leur stratégie (notamment fixation des prix, détermination des réductions de prix, relations clients, prospection, etc.). En d’autres termes, dès lors que l’intervention d’un organisme professionnel auprès de ses membres conduit à une intervention ou un impact sur une activité, le droit de la concurrence peut être applicable à cette intervention[3].

L’Étude identifie ensuite, par analyse de la pratique décisionnelle de l’Autorité, les différentes pratiques à risque qui ont été mises en œuvre par des organismes professionnels. L’objectif est d’utiliser ces exemples afin de formuler des recommandations pour que ces derniers, dans le cadre de leur mission de défense, d’information et de conseils de leurs membres, soient en conformité avec le droit de la concurrence.

L’Autorité rappelle que les organismes professionnels sont non seulement tenus de ne pas prendre part aux pratiques, mais également de s’y opposer.

Par exemple, la participation et le soutien d’un organisme professionnel à un cartel entre entreprises, notamment par l’organisation de réunions, la retranscription d’échanges anticoncurrentiels, ou encore la fourniture de moyens en vue de faciliter la commission des pratiques anticoncurrentielles, sont répréhensibles.  

De même, la diffusion de consignes tarifaires par l’organisme professionnel constitue une restriction de concurrence par objet, même dans l’hypothèse où ces consignes ne sont pas impératives, voire non appliquées par les membres. Il peut s’agir de méthodes de calcul de prix non-objectives[4], d’incitations générales à augmenter leurs prix[5], d’invitations à ne pas faire des promotions trop importantes sur la vente de leurs produits[6], de taux de remise ou de rabais maximum à accorder à leurs clients[7] ou encore de recommandations qui incitent les organismes professionnels à facturer des suppléments de prix[8].

La diffusion d’informations stratégiques commercialement sensibles est également sanctionnée par l’Autorité. Ce type d’informations diminue l’autonomie des comportements des opérateurs sur le marché et leur diffusion constitue une pratique concertée. L’Autorité préconise aux organismes professionnels d’éviter les échanges de statistiques individualisées de données contemporaines, ou passées qui portent sur les prix, les parts de marché, ou toute autre information stratégiquement importante. Elle préconise également d’éviter les échanges qui portent sur le résultat de l’activité commerciale sur le mois en cours ou passé ou les tours de table sur ce genre de sujets. Afin de faciliter la mise en conformité, l’Autorité recommande aux organismes professionnels de consigner les échanges des membres au cours de réunions qu’elle organise, et de signaler toute divulgation, par ses membres, de telles informations aux autorités de concurrence.

L’Étude mentionne également les stratégies d’exclusion qui peuvent être mises en place par les organismes professionnels, comme les appels au boycott, les conditions d’adhésion et d’exclusion injustifiées à un organisme, ou encore l’éviction de normes techniques indument restrictives. Afin de limiter de tels risques, les organismes professionnels doivent s’attacher à formuler des critères d’adhésion et des normes objectives, transparentes, non-discriminatoires et dont la communication doit être systématique pour chaque entreprise qui en fait la demande. Chaque refus d’adhésion doit également être motivé.

Les organismes professionnels doivent également veiller à ne pas effectuer d’interprétation erronée de la règlementation qui peut être restrictive de concurrence et surtout qui peut conduire à une modification des comportements des membres sur les marchés. Les pratiques réalisées en marge ou à l’occasion d’activités de lobbying sont également appréhendées par l’Étude au même titre que les accords conclus dans le cadre de négociations collectives qui, dans certains cas, peuvent tomber sous le coup des règles de concurrence.

L’Autorité consacre la dernière partie de son étude aux sanctions et souligne qu’outre l’augmentation des plafonds susvisées, elle peut prendre des mesures d’injonction ou exiger un paiement direct de la sanction pécuniaire par toute entreprise dont les représentants étaient des membres des organes décisionnels de l’organisme professionnel et à titre subsidiaire aux autres membres de l’organisme actifs sur le marché sur lequel l’infraction a été commise. Enfin, l’Autorité peut ordonner des mesures de publication et d’information des professionnels et des victimes des contrevenants.

L’effort de pédagogie fourni par l’Autorité dans son Étude est louable. Sa conséquence est lourde pour les organismes professionnels et leurs membres : la méconnaissance des règles ne pourra plus être avancées et avec le nouveau plafond, le risque financier sera décuplé. La vigilance des organismes et de leurs membres devrait l’être également.  

 

[3] Décision n°04-D-07 du 11 mars 2004 relative à des pratiques dans le secteur de la boulangerie dans le département de la Marne, §94 ; décision n°10-D-11 du 24 mars 2010 relative à des pratiques mises en œuvre par le Syndicat national des ophtalmologistes de France (SNOF), concernant le renouvellement des lunettes de vue, § 53 ; décision n°12-D-19 du 26 septembre 2012 relative à des pratiques dans le secteur du blanchiment et de l’éclaircissement des dents, §76.

[4] Décision n° 19-D-19 du 30 septembre 2019 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur des prestations d’architecte, confirmée pour l’essentiel par l’arrêt de la cour d’appel de Paris du 15 octobre 2020, n° 19/18632 et l’arrêt de la cour d’appel de Paris du 10 octobre 2019, AGN Avocats, n° 18/23386.

[5] Décision n° 95-D-74 du 21 novembre 1995 relative à des pratiques relevées dans le secteur de la réparation automobile dans le département de l'Indre.

[6] Décision n° 13-D-03 du 13 février 2013, relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur du porc charcutier.

[7] Décision n° 07‑D‑41 du 28 novembre 2007 relative à des pratiques s’opposant à la liberté des prix des services proposés aux établissements de santé à l’occasion d’appels d’offres en matière d’examens anatomo-cytopathologiques.

[8] Décision n° 08-D-06 du 2 avril 2008 relative à des consignes syndicales de dépassement de tarifs conventionnels par les médecins spécialistes de secteur I et n° 09-D-39 du 18 décembre 2009 relative à des pratiques mises en œuvre par le Conseil national des exploitants thermaux dans le secteur du thermalisme.


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