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Sanctions américaines – Les cryptomonnaies dans le viseur de l’OFAC
Article Contentieux des affaires | 16/03/21 | 6 min. | Olivier Attias Manon Krouti
Le Bitcoin a récemment atteint des sommets avec une capitalisation boursière de 1 000 milliards de dollars américains. A l’instar du Bitcoin, la plus connue d’entre elles, les cryptomonnaies ont gagné en popularité ces dernières années bien qu’elles restent pour la plupart non réglementées, décentralisées et anonymes. Initialement conçues comme des instruments d’échange, les monnaies virtuelles ne sont pas considérées comme des instruments financiers sur le plan juridique.
L’OFAC (Office of Foreign Assets Control), le bureau de contrôle de l’application des sanctions économiques internationales au sein du Département du Trésor américain, vient de rappeler que ce n’est pas pour autant que les opérateurs sur ce marché ne doivent pas se conformer à la réglementation applicable. La société américaine BitPay Inc. en a récemment fait les frais.
Fondé en 2011, BitPay est un fournisseur américain de services de paiement qui permet d’acheter et de gérer des Bitcoins et autres crypto-monnaies, et surtout de réaliser des paiements à partir de portefeuilles de cryptomonnaies grâce à une plateforme d’échange habilitant les commerçants de les accepter.
On notera d’ailleurs que BitPay vient d’annoncer la prise en charge aux Etats-Unis d'Apple Pay par le biais de sa Mastercard prépayée, ce qui est un premier pas vers le règlement des achats du quotidien à partir de monnaies virtuelles.
Or, le 18 février dernier, l’OFAC a conclu avec l’opérateur un accord par lequel ce dernier a accepté de payer une amende civile d’un montant de 507 375 dollars pour mettre un terme à des poursuites engagées à raison de transactions enfreignant les lois et réglementations des États-Unis relatives aux sanctions économiques internationales[1]. C’est à notre connaissance la seconde fois qu’un opérateur de cryptomonnaies fait l’objet de sanctions par l’OFAC. Le 31 décembre 2020, une autre société, BitGo, avait dû payer une amende civile de 100 000 dollars pour les mêmes raisons, en raison de transactions réalisées sur sa plateforme depuis la Crimée, Cuba, le Soudan, l’Iran et la Syrie. Le montant total de ces transactions, inférieur à 10 000 dollars, était pourtant relativement faible.
Dans le cadre des transactions critiquées par l’OFAC, il est reproché à BitPay d’avoir facilité plus de 2 000 opérations entre des commerçants américains et des tiers situés à Cuba, en Syrie, en Iran, au Soudan, en Corée du Nord ou encore dans la région de Crimée en Ukraine pour un montant total de 129 000 dollars : BitPay recevait des paiements en monnaie digitale pour le compte de ses clients commerçants et les convertissait en dollars américains avant de leur reverser.
Or, comme l’a relevé l’OFAC, « si Bitpay examinait ses clients directs - les marchands – sur la base de la liste de l’OFAC des ressortissants spécialement désignés et des personnes bloquées (la « liste SDN ») et conduisait des diligences raisonnables pour s’assurer que [ces marchands] ne se trouvaient pas dans des juridictions sanctionnées, Bitpay n’examinaient pas les données de localisation des acheteurs de ses marchands ».
Ce que reproche l’OFAC à BitPay, c’est de ne pas s’être assuré que les émetteurs des cryptomonnaies ne provenaient pas de pays sous sanction ou n’étaient pas identifiés sur la fameuse liste recensant l’ensemble des personnes physiques ou morales visée par des sanctions américaines (Specially designated nationals list), alors même qu’elle disposait de leurs adresses IP et, par conséquent, de leurs données de localisation.
Là où la vigilance exercée par des opérateurs bancaires traditionnels les aurait sans doute conduits à spontanément révéler ces violations potentielles à l’OFAC avant que les faits ne soient découverts par d'autres moyens[2], BitPay et BitGo ne semblent pas s’être inquiétés de ce point. Ni l’un ni l’autre n’ont en effet entrepris de telle démarche, laquelle permet pourtant, via la procédure de volontary self-disclosure (31 CFR § 501 Appendix A), de bénéficier d’une réduction significative de la sanction susceptible d’être prononcée. En conséquence, BitPay s’exposait à une sanction maximale d’un montant de près de 619 millions de dollars.
Néanmoins, l’OFAC a retenu – au-delà de la coopération de BitPay à l’enquête – un certain nombre de facteurs permettant de réduire le montant de cette sanction, parmi lesquels :
- la mise en place précoce – dès 2013 - de mesures de screening de ses clients ;
- l’existence d’un programme de formation solide à destination de ses collaborateurs ;
- l’absence de condamnation de la société pour des faits similaires au cours des 5 dernières années ; et
- la mise en œuvre d’un programme de remédiation, incluant par exemple le blocage d’utilisateurs tiers dont les adresses IP sont localisées à Cuba, en Iran, Corée du Nord et Syrie, afin de prévenir le risque de réitération.
Cette sanction met en évidence la volonté de l’OFAC de s’attaquer à un secteur réputé – peut-être à tort – pour son manque de transparence et de vigilance. Il est à parier que les prochaines décisions ou sanctions de l’OFAC à l’égard du secteur – y compris s’agissant d’acteurs non américains – seront moins magnanimes.
Le régulateur américain a en effet mis un point d’honneur à rappeler que toutes les entreprises qui opèrent sur le marché des cryptomonnaies sont assujetties aux mêmes obligations de vigilance (KYC (know your customer) et CDD (customer due diligence)) que les institutions financières traditionnelles, non seulement s’agissant du respect de la réglementation en matière de sanctions économiques, mais également au titre de la lutte contre le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme.
En France, une ordonnance du 9 décembre 2020[3] avait d’ailleurs défini de nouvelles règles applicables aux opérateurs de cryptomonnaies. Concrètement, les plateformes françaises qui vendent des cryptomonnaies ou permettent leur échange devront, dans un délai de 6 mois, se doter d’un dispositif plus rigoureux de connaissance de leurs clients au regard de la lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme, de gel des avoirs et d’interdiction de mise à disposition.
Aux termes du nouvel article L.54-10-3 du code monétaire et financier, ce dispositif pourra, le cas échéant, faire l’objet de contrôles de la part de l’Autorité des Marchés Financiers à compter du 9 juin prochain.
[2] Voir l’exemple récent de l’Union de banques arabes et françaises : https://www.lemondedudroit.fr/decryptages/73345-sanctions-americaines-syrie-departement-tresor-americain-ofac-impose-amende-civile.html
[3] Ordonnance n° 2020-1544 du 9 décembre 2020 renforçant le cadre de la lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme applicable aux actifs numériques