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Actualités 2024 de la commande publique
Article Droit public et commande publique | 07/02/25 | 7 min. | Vincent Brenot Emmanuelle Mignon Nicolas Baverez Hélène Billery Ghislain Minaire
Représentant 58 % du PIB français, les dépenses publiques font de la commande publique un levier économique majeur, au cœur de dynamiques parfois contradictoires. Elle s’étend et renforce les sanctions pour lutter contre la corruption, se verdit pour accompagner la transition écologique, se simplifie pour conforter la compétitivité et s’exclut dans certaines situations d’urgence.
En 2024, les évolutions normatives et jurisprudentielles, au plan européen comme au plan national, se sont globalement articulées autour de quatre thématiques :
- le verdissement de la commande publique, impulsé par la politique européenne et les objectifs de décarbonation de l’économie ;
- la simplification des procédures de la commande publique, avec pour objectif la croissance, l’innovation et la facilitation de l’accès à la commande publique à toutes les entreprises, notamment les plus petites ;
- le droit pénal de la commande publique, avec en premier lieu le délit de favoritisme, dont le caractère intentionnel est de plus en plus présumé ;
- le contentieux des contrats de la commande publique.
- Une commande publique plus « verte »
La transition écologique prend une place centrale dans les évolutions normatives de 2024. Le règlement européen n°2024/1735 instaure un cadre juridique visant à développer les technologies « zéro net » dans l’Union européenne. En particulier, les acheteurs publics devront intégrer des exigences minimales en matière de durabilité environnementale dans leurs critères d’attribution. Dès mars 2025, ces obligations s’appliqueront aux marchés publics supérieurs à 25 millions d’euros.
Parallèlement, le règlement européen n°2024/1781 encourage une économie circulaire à travers des exigences d’écoconception. Pour les marchés de travaux ou de fournitures, cela impliquera notamment l’utilisation de matériaux recyclés ou le respect de normes strictes, telles que l’écolabel européen. Les marchés devront également inclure des critères favorisant les matériaux biosourcés ou la performance énergétique.
Enfin, le règlement européen n°2024/1252 sur les matières premières critiques renforce la sécurité d’approvisionnement en exigeant que 10 % de ces matériaux soient extraits dans l’UE d’ici 2030. Les acheteurs publics devront surveiller l’origine des produits et encourager l’utilisation de matériaux recyclés, notamment en fixant des critères d’attribution en la matière.
- Mesures de simplification de la commande publique
Le projet de loi de simplification de la vie économique vise à réduire les charges pour les entreprises, notamment les PME-TPE, et à faciliter les projets industriels et d’infrastructures. Il propose de pérenniser l’exemption de publicité et de mise en concurrence pour les marchés de travaux de moins de 100 000 euros, prolongée jusqu’au 31 décembre 2025 par le décret n°2024-1217 du 28 décembre 2024. Il prévoit également de regrouper les démarches administratives sur une plateforme unique, PLACE, d’ici 2028.
D’autres mesures entrées en vigueur en 2024 incluent la réduction des retenues de garantie pour les PME (de 5 % à 3 %) et une augmentation de la part minimale des marchés réservée aux PME, désormais fixée à 20 % (décret n°2024-1251 du 30 décembre 2024). Enfin, des seuils de publicité plus élevés pour les marchés innovants devraient encourager l’investissement dans les hautes technologies, notamment l’IA.
- Droit pénal et commande publique
La Cour de cassation a rendu plusieurs décisions significatives tendant à élargir la portée de l’article 432-14 du code pénal en matière de favoritisme, en interprétant assez largement le champ d’application de cette disposition, y compris s’agissant des catégories de personnes susceptibles de commettre ce délit.
En parallèle, le Conseil d’Etat a été amené à préciser les modalités de décompte de la durée d’exclusion de trois ans des marchés publics. Cette durée ne se décompte par à partir des faits en cause, mais à partir de la date de la condamnation pénale.
- Éclairages sur la passation et le contentieux des contrats de la commande publique
De nombreuses jurisprudences européennes et nationales ont récemment marqué le droit de la commande publique.
La CJUE a, notamment, procédé à une interprétation stricte du recours à un marché sans publicité ni mise en concurrence avec un opérateur économique déterminé en exigeant que l’acheteur public établisse que l’existence de raisons techniques ou de la protection des droits d’exclusivité ne lui soit pas imputable.
La Cour de Luxembourg a également eu l’occasion de préciser les cas dans lesquels des modifications d’un contrat public peuvent intervenir en cours d’exécution.
Le Conseil d’État a apporté des précisions sur la notion de pouvoir adjudicateur en application du critère du contrôle. Le juge administratif parisien a appliqué la théorie de l’imprévision à des contrats d’approvisionnement en gaz, accordant une indemnité à leur titulaire.
Notre équipe a remporté une victoire significative en obtenant, en janvier 2025, la reconnaissance d’une situation d’imprévision (et l’octroi d’une indemnité conséquente) au bénéfice d’une entreprise qui avait conclu deux marchés publics de fourniture de gaz à prix fixe avec un OPHLM. La reprise d’activité post-covid et la guerre en Ukraine ayant entraîné une flambée des cours du gaz constituent des circonstances imprévisibles permettant de caractériser une situation d’imprévision (TA de Paris, 20 janvier 2025, Gaz de Paris, affaires 2307178 et 2307179).
Enfin, la commande publique a été assouplie pour répondre aux situations d’urgence, notamment à l’occasion de la pandémie de Covid, pour l’achat des vaccins Pfizer & BioNTech dans le cadre de l’accord-cadre conclu avec l’Union européenne, de la reconstruction de Notre-Dame (loi du 29 juillet 2019) et du projet de loi d’urgence pour Mayotte.